Hukuk Normunu Kim/Ne Belirler?
Medeniyet Araştırmaları Merkezi bünyesinde “Hukuk Normunu Ne/Kim Belirler?” başlıklı bir panel düzenleyerek çağdaş hukuk felsefesine göre hukuk normunun teşekkülü sorunsalını Ahmet Okumuş’un oturum başkanlığında dört akademisyenin sunumu ile hukuk felsefesi ve sosyolojisi bağlamında ele aldık.
Panelde ilk söz alan İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden Doç. Dr. Sercan Gürler “Deux Ex Machina: Kelsen de Hukukun Normatif Belirleyiciliği” başlıklı bir sunum gerçekleştirdi. Gürler, hukukun normatifliğini Hans Kelsen üzerinden temellendirdi. Hukuki normatifliğin ne demek olduğunu vuzuha kavuşturmak maksadıyla, hukuk felsefesinin önemli bir ayrımı olan doğal hukuk–pozitif hukuk ayrımını izah etti. Buna göre doğal hukuk tanrısal irade, ahlaklılık ve hukuku birbirine bağlayıp doğallaştırırken, bunun karşında Austin ve Kelsen’in temsil ettiği hukuki pozitivizm bunu normatiflik olarak değil de bir irade ürünü ya da bir siyasi idarenin tezahürü şeklinde görmektedir.
Hukuki normatifliği düzen fonksiyonunu işaret eden, yani insanlar arası ilişkileri belirli kurallar eşliğinde düzenleyen bir sistem olarak tanımladı. Hem hukuk hem de ahlak normatif ve zorlayıcı düzenler olduğuna göre, Gürler bu ayrımı nasıl kuracağımızı tartıştı. Bu noktada normatifliği sadece müeyyide üzerinden kuran kaba bir pozitivizme alternatif olarak Kelsen’in normativite teorisine başvurdu. Zira ona göre Kelsen, hem hukuku ahlak ile özdeşleştiren doğal hukuktan, hem pozitivistlerin yaptığı gibi hukuku kaba güçten yani basitçe bir siyasi iktidarın kendi iradesini ortaya koymasından, hem de hukuki realizm gibi sadece bir ampirik mesele olarak izah etmek indirgemeciliğinden kaçınarak bu üçünü sentezleyen bir yaklaşım geliştirir.
Kelsen’in amacı, hukuku saf bir hukuk bilimi haline getirmek, dolayısıyla hukuk dışı bütün yabancı unsurlardan -başlıca ahlaki ve siyasi- koparıp kendine özgü bir mantığı, nesnesi, konusu, yöntemi olan bir bilim haline getirmektir. Ona göre hukuku sadece normlardan oluşan bir şey olarak görerek saf bir bilim haline getirebiliriz. Böylece Kelsen’in hukuk teorisi içeriğe bakmayan, sadece normların kendi içinde hukuki tutarlığına odaklanan formalist bir teori olarak belirmiştir. Gürler, Kelsen ile ortaya konulan ve Hart ile geliştirilen bu teorilerin, yani hukukun doğal hukuka ve ahlaki kaynaklara başvurmaksızın normatifliğini muhafaza etmek suretiyle bağımsız bir alan olarak karşımıza çıkmasının, aslında 21. yüzyıl liberal hukuk devleti anlayışının vardığı en son teorik zemin olduğunu vurgulayarak konuşmasını sonlandırdı.
Sercan Gürler’in bıraktığı noktada liberal hukuk devletinin formalist yaklaşımına karşı Osman Vahdet İşsevenler “Schmitt Parantezi ve Anayasanın Ontoteleolojisi” başlıklı bir sunum gerçekleştirerek Schmitt’in Kelsen eleştirisini anlattı. Schmitt öncelikle hukuku yasaya eşitleme fikrine (liberalizm eleştirisi) bununla birlikte hukukun içeriksiz olduğu fikrine (formalizm eleştirisi) karşı çıkar. Hem Hart’a hem Kelsen’e hem Austin’e baktığımızda bu kişilerin hepsi hukukun ahlaktan ayrılabilirliğini iddia ederken, hukuk alanı dışında yazdıklarına baktığımızda ise liberal argümanları savunduklarını görürüz. Schmitt burada biçimciliğin liberalizm ile suç ortaklığı yaptığını tespit etmiştir. İşsevenler, pozitivistlerin kuralcılığının karşısına Schmittci kararcıları koydu. Shmitt’e göre hukuku var eden şey, bir karardır. Hukuk bir karar olarak ortaya çıkar. Kurucu iktidarın kararı. Buna göre anayasa kurucu iktidarın kararıdır.
Modern hukuk devleti araçları kuvvetli hale getirmeye, prosedürleri netleştirmeye çalışır. Prosedürlere herkesin erişimi vardır. Yani düzgün araçlara sahip olursak bir şekilde uygun sonuçlara da ulaşırız iması taşıyor. Biz içerikle ilgilenmeyelim, denilebiliyor. Fakat içerik hep var. Her yasa aynı prosedürle çıkarılsa dahi, yasalar içeriksiz bir biçimde çıkmıyorlar ve o norm bize hep bir şey yapmayı söyler. Shmitt bu noktada aslında biçimciliğe yapılan övgüyle saklanan şey burjuva idealleridir diyor. Yani kapitalizmin amaçları perdelenir. Dolayısıyla bir amaçsızlıktan bahsedilemez. Dahası Kelsen bize bunun nasıl mümkün olduğunu da söylemez. Dolayısıyla Kelsen’den öğrendiğimiz hukuk normudur. Schmitt’en öğrendiğimiz ise hukukun politikayla yakın ilişkisidir.
İstanbul Üniversitesi Hukuk fakültesinden Yrd. Doç. Dr. Halit Uyanık “Hukuk Normunun Oluşumunda Sosyal Olgu ve Kamu Yararının Yeri ve Önemi” başlıklı sunumunda, kendisinden önceki iki teorik sunuma hukukun uygulama boyutundan eleştirel yaklaşımlar getirdi.
Halit Uyanık bir disiplin olarak hukukun temel paradigmasını onu oluşturan sosyal olgudan bağımsızlaştırmanın pek mümkün olmadığını iddia etti. Ona göre, bunu sosyal olguyla birlikte düşündüğümüzde pratikte normlar hiyerarşisinin pek bir etkisi yoktur. Normlar hiyerarşisinde, anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemler, mahkeme içtihatları, idari kararlar ve uygulama şeklinde bir sıralama yapılır. Bunların hepsi meşruluğunu, genel kabul edilebilirliğini, bir üst normdan alır. Uygulamaya geçildiği durumda ise kanunun her zaman gerçekleşmediği ortaya çıkar.
Pratik bir örnek üzerinden düşünülelim. Bir idare merciinin önündeki bir uyuşmazlıkta çözüm bulması gerekiyor. Personelle ilgili bir disiplin problemi karşısına çıktığında idarenin ilk uygulaması gereken husus en alt normdur. Kanun, anayasa gibi üst normlar değildir. En alt norm kanuna aykırı olsa bile, onu uygulamak zorundadır. Yani kanun dediğimiz şey uygulamada her zaman hukuku göstermez.
Hukukta temel kaynak görünüşte elbette normlardır. Ancak normdan daha öte başka kaynaklar da devreye girmek zorundadır. Bu bağlamda hukuk normu dediğimizde, sosyal olgu ile ilişkisini görebilmek açısından Türkiye’de kanunun yapım sürecine bakmamız gerektiğini söyledi. Kanun yapma sürecine baktığımızda anayasaya göre kanun yapma yetkisi TBMM’ye aittir. TBMM’nin şekilleniş tarzı, hem parlamenter sistemlerde hem başkanlık sistemlerinde aynı şekilde işler. Kanunun yapımı, TBMM’nin iradesine bağlıdır ama yazma yetkisi TBMM’nin idaresine bağlı değildir. TBMM’nin önüne getirilen o norm başka aktörlerin süzgecinden geçerek gelir. Türkiye’deki Cumhuriyet döneminde yapılan yasalara baktığımızda TBMM’nin onayladığı kanunların yüzde 99’u veya daha büyük çoğunluğu kanun tasarısı şeklindedir. Hükümetin kanun teklifi şeklindedir. Bu durumda o zaman kanun yapımında ana iradenin meclisten ziyade hükümette olduğu en azından uygulama düzeyinde görülüyor. Peki hükümet kanunu nasıl yapıyor? Hükümet dediğimiz, bakanlar kurulundan oluşan bir heyet. Hükümet de kanun metnini kendisi yazmaz; hükümetin önüne de başka bir merciden gelir. Konuya yakından baktığımızda kanunları aslında bürokratlar yazar. Kanun metnini bürokratlar oluşturur. Yargılama usulüne ilişkinse bunu hakimler oluşturur. Uyanık, bu mülahazalara dayanarak ne Kelsen’in normlar hiyerarşisinin ne de Schmitt’in karar meselesinin tek başına yeterli kaynak sunmadığını ortaya koydu.
Panelin son konuşması İstanbul Şehir Üniversitesi Hukuk fakültesi öğretim üyesi Mustafa Yaylalı’nın “Toplumsallaşma Süreci ve Hukuk Normu” başlıklı sunumuydu. Yaylalı, Türkiye’de toplumsal norm ile hukuk normu arasındaki uçuruma işaret ederek kanunlara uyulmama gerçekliğine dikkat çekti. Kelsen’in “uygulanmayan hukuk, hukuk değildir” şiarı üzerinden düşünerek Türkiye’de bir hukukun olup olmadığı sorusunu tartışmaya açtı.
Yaylalı Türkiye’de bir toplumsallaşma sürecinde olduğumuzu iddia etti. Yani değişen bir toplumda, modernleşen bir toplumda, dolayısıyla norm algıları da değişen bir toplumda olduğumuzu öne sürdü. Ona göre, toplumsallaşma süreci toplumun yeni bir normatif sürece girdiğinin bir belirtisidir. Türkiye henüz bir konsensüs ve güven üzerine inşa edilmiş bir toplum değil, kendi normlarını arayan bir toplumsallaşma sürecinde bir bütünlüktür. Yaylalı, toplumsallaşma sürecinin uzun vadede hukuksallaşma sürecini de beraberinde getireceğini iddia etti. Bu nedenle hukuksallaşma sürecinin kararcı bir siyasi olay değil, toplumsal bir olay olduğunu; olması gerekeni dayatan bir normativite değil, olanı esas alarak norm inşa eden realist bir normativite olarak kavranması gerektiğini belirtti.