İslâmî İlimler 12 Teori ve Pratiği Birlikte Düşünmek: Osmanlı Hukuku’nda Kefalet Sözleşmesinin Görünümleri

Medeniyet Araştırmaları Merkezi’nin Tezgâhtakiler toplantı dizisinin Eylül ayındaki ilk oturumunda Osman Safa Bursalı, Marmara Üniversitesi Sosyal İlimler Enstitüsü Hukuk Anabilim Dalı’nda 2010’da tamamladığı “Osmanlı Hukuku’nda Kefalet Sözleşmesi: İstanbul ve Galata Mahkemeleri Şer‘iyye Sicillerine Göre Mala Kefalet, 1791-1795/1206-1210” başlıklı yüksek lisans tezini dinleyicilerle paylaştı.Osman Safa Bursalı, çalışmasında İslâm hukuku eserleri ve fetvalar gibi Osmanlı hukukunun temel kaynak türlerinden önemli bazı eserler ışığında “mala kefalet sözleşmesi”nin ne şekilde düzenlendiğini inceledikten sonra, 1791-1795 yılları arasında Galata ve İstanbul mahkemelerine ait otuz altı defteri tarayarak sözleşmenin uygulamadaki görünümleri hakkında bilgi edinmeyi amaçladığını belirtti. Hukuk uygulamasını gösteren diğer kaynak türlerini değil de mahkeme kayıtlarını tercih etmesinde, sicillerde olaylara hukuk perspektifinden yaklaşılmasının önemli rol oynadığını belirten Bursalı’nın, dönem olarak on sekizinci yüzyılı seçmesinin sebebi, on dokuzuncu yüzyılda vuku bulan hukuksal değişimlerin hemen öncesindeki hukukî duruma dair fikir edinmek ve değişim sonrası durumla mukayese etmektir.Tez konusu seçme sürecini anlatırken yüksek lisans düzeyinde daha “pür hukuksal” bir tema çalışmak istediğini belirten Bursalı, hukukî etkinliğin daha rahat gözlenebileceğini düşünerek bir sözleşme çalışmaya karar verdiğini ifade etti. Sözleşmenin tarafları, haklar, irade beyanları, sözleşmenin getirdiği hükümler vb. hususların tüm sözleşmelerde görülebildiğini belirten Bursalı’nın, özellikle “mala kefalet sözleşmesi”ni tercih etmesinin sebebi, bu sözleşmenin hem sicillerde yer bulan bir sözleşme hem de klasik bir sözleşme olmasıdır.Temel arayışının, hukukun ne olduğunu söyleyen metinler ile hukuk uygulamasının nasıl gerçekleştiğini gösteren belgeler arasındaki ilişkinin mahiyetini tespit etmek olduğunu ifade eden Bursalı, tezinde, Osmanlı hukukunun temel eserlerinde yer verilen hükümlerin mahkemenin verdiği karara ne ölçüde ve ne şekillerde yansıdığını gösteriyor.Tezi hazırlarken bir sicil taraması sürecine girdiğini belirten Bursalı, sicillerde neden Galata ve İstanbul mahkemelerini tercih ettiğinden bahsetti. Buna göre, mala kefalet sözleşmesinin borç doğurucu işlemlerle yakın bir bağı olması önemli bir unsurdur. Bu gibi işlemlerin Galata’daki mahkemelerin önüne uyuşmazlık olarak geleceği ve bu durumda kefaletin de söz konusu olacağı düşüncesiyle Galata mahkemesi kayıtlarını, ayrıca mahkeme çeşitliliğini sağlamak ve muhtemel karşılaştırmalara yer vermek amacıyla İstanbul mahkemelerinin kayıtlarını taradığını ifade etti.Bursalı, tezin sistematiğini ve içindekileri tanıtırken, kefalet sözleşmesinin teknik ayrıntılarından ziyade temel hususlarını zikrederek çalışmasını özetledi. Bir giriş ve iki bölümden oluşan tezin giriş kısmında kefaletin özelliklerine değiniliyor. Kefaletin alt türleri için kullanılan terimlerde olduğu gibi kefaletin mahiyeti konusunda da mezhepler arasında farklı görüşler bulunabiliyor. Osmanlı hukukunda Hanefî mezhebinin getirdiği hükümler esas alındığından, Bursalı çalışmasında yalnızca Hanefîlerin kefalet anlayışlarını dile getirdiğini belirtiyor. Buna göre, “borcun talep edilmesi hususunda kefilin zimmetinin asıl borcun borçlusunun zimmetine eklenmesi” şeklinde tanımlanan kefalet sözleşmesi en temelde ikiye ayrılıyor: kişiye kefalet ve mala kefalet. Bursalı, incelemesinin önemli bir kısmını daha ziyade kefaletin Osmanlı uygulamasında aldığı görünümlerin sosyolojik yönüne ayırmış.İslâm hukuku eserlerinin kefalet bahislerinde yer alan muhtelif görüşlere ve fetvalara yer vererek hazırladığı çerçeveyi sunduktan sonra, sicilleri tarayarak bu hükümlerin uygulamadaki karşılıklarını müşahede etme imkânı bulan Bursalı, teori ile pratik arasında yaptığı mukayese neticesinde ulaştığı sonuçları zikrederek sunumunu tamamladı. Buna göre, İslâm hukuku eserlerinde kullanılan hukuk dilinin ve mantığının mahkeme kararlarına ve kadıların meselelere yaklaşma ve çözüm bulma tarzlarına yansıdığı söylenebilir. Bununla beraber, kefaletle ilgili eserlerde yer verilen birçok hususun incelediği dönem boyunca uygulamada karşımıza çıkmamasının düşündürücü olduğunu belirten Bursalı, bu durumu, hukukun normatif yanı ile uygulamasının mutlak olarak örtüşmesini engelleyen durumlardan biri olarak yorumladı. Bunun bir sonucu da, Müslüman topluluklarda hukuk metinleriyle uygulamanın birbirinden ayrı yönlerde seyrettiğini iddia eden oryantalistlerin, sanki metinler ile uygulamanın tam bir mutabakat sağlaması gerekiyormuş gibi düşünmelerinin yanlışlığını ortaya çıkarmasıdır. Sicillerde önemli miktarda satım çeşidi, havale, hibe vb. sözleşmelere rastladığını belirten Bursalı, ileriye dönük çalışmalarda sözleşmeler dışında yargılama sürecinin çeşitli safhaları, yargılama usulleri, ispat vasıtaları, beyanlar gibi hususlar bakımından da sicillerde hukukî inceleme yapılabileceğini ifade etti. Son olarak malzemeye bir soruyla yaklaşmanın önemine vurgu yapan Bursalı, bir disiplin içerisinden, bir çerçeveyi gözeterek metinlere yaklaşmak gerektiğini, aksi takdirde metinlerin bize bir şey söylemediğini ifade etti.